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| 建设工程施工合同的法律风险与管理 |
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| 来源：园林学习网 日期：[2015-5-25] |
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工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据，也是明确承发包双方的权利义务关系的依据。施工合同因其标的物——建设工程的本身的特点决定了其合同具有特殊性、合同履行具有长期性、多样性、复杂性等特点，这导致了施工合同存在着高风险，如因地质地基、水文气象条件、工程设计变更等引起的环境和技术方面风险。除此外，施工合同还存在着许多法律风险，尤其在目前建筑市场处于买方市场的情况下，因承发包交易过度向发包人倾斜，使承包人处于不利的地位，承担着过多风险。建筑施工企业如果能够有效地分析施工合同潜在的法律风险，通过强化合同管理做好风险的防范和控制，合理转移风险，就能避免不必要的法律风险，防止减少企业损失，最大限度地维护企业的合法权益，赢得企业生存。
一、建设工程施工合同常见法律风险
1、施工合同违反法律法规强制性规定的风险。
工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范有很多，这是因为建设工程的质量关系着千千万万个人的人身安危。建筑施工企业必须依法经营，确实遵守法律法规的相关规定，保障工程质量和安全，维护建筑市场秩序，否则将承担相关的法律责任。
就施工合同而言，根据2004年10月25日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如果存在以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的，施工合同将会被认定无效，得不到法律保护，甚至要承担相关的法律责任。
2、签订存在缺陷、显失公平的合同。
建筑施工企业在施工合同中处于不利的地位，施工合同文本草稿也往往是由发包方提供的，如果施工企业接到发包方提供非示范合同文本草稿后，不做详细审查就全盘接受，就可能在签订的合同中存在条款不齐全、不完善，承发包双方的权利义务失衡，如在合同条款中缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，没有转移风险的担保、保险等相应条款，限制承包方索赔等过于苛刻的权利限制条款，发包方免责条款等。一旦签订此类合同，将使施工企业承担极大的风险。
3、合同履行过程中的风险。
建设工程施工周期有多长，施工合同的履行期就有多长。因此在这一阶段施工企业面临最多的风险，除环境和技术方面的风险外，可能还会遇到以下种种风险：
①施工企业的项目管理人员对项目的管理制度执行不力，管理不到位，或工作安排指挥错误和过失，导致不能全面履行合同，发生工程质量安全事故或其它事故。
②发包人资信因素风险。发包人履约能力差，由于发包人经济情况变化，无力支付工程款，或者发包人信誉差，不诚实，有意拖欠工程款。
③分包造成的风险。由于选择分包商不当，分包商违约，不能按质按量按时完成分包工程，将影响整个工程进度或发生经济损失。特别是发包人强行指定的分包商。
④发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低，不能及时解决问题或付款，或者发出错误指令。
4、其他方面的风险。
施工企业还面临着要素市场价格上涨的风险，材料设备不合格或供应不及时的风险，垫资施工的风险等。
二、强化施工合同管理，提高风险防范水平
施工合同法律风险尽管客观存在，但并非不可避免，通过强化施工合同管理，提高风险防范水平，就能尽量减少或避免施工合同风险。
一个企业合同管理的质量主要表现在合同的签约质量和履行质量上，提高合同签约质量的关键是加强事先设防，而提高合同履行质量的关键是加强过程控制。只有在合同的签订和履行两大方面把好了质量关，才可以从根本上提高合同管理质量。同样，强化施工合同管理也包括强化施工合同的签订管理和强化施工合同的履行管理两大方面。
（一）强化施工合同签订管理，做好事先设防。
强化合同签订管理体现了一种防患于未然的法律要求，只有把管理重点提前到合同签订之前和之中，尽可能完善合同条款，才可能最大限度地避免漏洞，预防今后可能出现的风险。
1、施工企业首先要熟悉和掌握工程施工的有关法律法规，注意行政许可范围以及资格注册、行业准入条件等。涉及工程施工的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据，施工企业只有熟悉和掌握这些法律法规，依据法律法规办事，才能增强用法律保护自己利益的意识，有效地依法控制工程风险。
2、施工企业在投标前需要审查该建设工程项目是否合法，发包方是否为工程项目的合法主体。另外还要了解发包人的资信情况，发包人对项目工程的资金到位率，后续资金来源能否保证等。
在取得招标文件后，施工企业应当进行深入研究和分析，正确理解招标文件，吃透业主意图及要求；全面分析招标人须知，详细审查图纸，复核工程量，分析合同文本，研究投标策略等。投标时要精心编制投标法律文件，尽可能在标书中在作出响应投标文件实质性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再作出是否能够承诺。
3、签订比较完善的施工合同，这是做到事先设防的关键所在。施工企业在签订施工合同中要尽量避免业主单方面苛刻条件，对业主单方面提供的合同文本草稿要进行详细审查，尽量完善合同，确保企业利益能得到最大保护。
虽然法律规定合同双方具有平等的法律地位和权利，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别施工合同，施工方往往处于下风。有的业主往往会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，把相当一部分风险转嫁给施工单位，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。施工企业要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，避免风险，千万不可盲目迁就，轻率接受，否则会后患无穷。
要签订比较完善的施工合同，施工企业可以要求发包方采用建设部和国家工商行政总局制定的《建设工程施工合同示范文本》，或者参照《示范文本》的规定拟定相关条款。
4、要完善施工合同的签约管理，还要在企业管理制度上落实科学合理的合同管理模式。把合同签约权具体分解为合同洽谈权、审查权和批准权，对合同经办人员授予合同洽谈权，负责考察合同对方的主体资格、资信情况、经营范围、履约能力等，即对合同的真实性、可行性负责；由企业具体部门如经营开发部的人员以及企业的法律顾问负责审查合同，审查合同条款是否齐全严密、内容是否符合法律和政策的规定等，即对合同的合法性和严密性负责；由企业负责人或授权人行使合同批准权，决定合同是否予以生效等。这样，一方面从企业管理机制上确保合同签订经过洽谈、审查、批准三道关，另一方面从具体管理措施上确保人员、部门、制度三落实，为企业利益的自我保护来强化合同的签约管理，才能真正做到事先设防。
（二）强化施工合同的履行管理，做好过程控制。
施工合同一旦签订，施工企业就应该按《合同法》、《建筑法》规定的全面履行原则履行，施工合同的履约管理，也就是一种过程控制的管理。
施工企业首先要控制项目，保障工程施工的质量和安全，保障工期要求。施工企业要保证项目中施工、安全、质量管理人员实行持证上岗，定期检查管理到位情况,将施工安全、质量隐患消除在萌芽状态,以保证项目施工的顺利进行。其次，施工企业要赢利，就必须做好成本控制。企业应当统一规范项目成本的划分标准，建立一套完整科学的项目成本管理制度和办法，通过项目成本责任制，将成本的控制责任到人到岗，以达到成本管理的目的。项目经理部建立后，根据其职能，也必须建立一套从项目经理、财务、材料、合同、技术等与成本控制有关的制度和办法，再通过成本责任制，将成本控制责任到人。
施工企业在履约管理过程中还应该注意，如果发生合同中未曾约定的新情况的出现，要及时形成书面文字，达成补充协议或记载于会议记录，使之成为合同附件。要建立严格的资料记录和保管制度，针对工程建设的每一道工序、每一个环节及在期间发生的任何变化和更改，应该签证的要根据合同规定的程序、期限及时完成签证手续，对未获签证事项或未及时签证事项要作出同期记录，包括双方会议纪要、信函往来以及所有的原始设计资料、图纸、材料采购资料及原始的交接签收记录等，妥善保管，作为提出索赔的根据，也是一旦涉讼的原始证据。
施工企业履约过程管理中还包括对分包商的管理。合法的工程分包是法律允许的，也是建设工程所客观需要的，因为建设工程往往存在着许多专业性较强的分部分项工程，随着专业化分工的不断加强，有专事总承包的，也有承担特殊的、专业的分包工程承包者，形成各种不同的建设工程分包合同关系。对分包商的工程和工作，总包商负有协调和管理责任并承担由此造成的损失，因此对分包的工程和其工作要严格管理，签订分包合同时，应对工程质量、安全、工期、工程款结算及支付的时间和方法等条款及制约条款约定明确，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险减少到最低程度。
三、运用法律手段，合理转移风险
对于预测到的合同风险，在签订施工合同时，可以采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是存在的，因而合同中始终存在一定的缺陷，双方的责权利不可能绝对平衡，承包人就存在一定的风险。对于不可预测风险的发生，运用法律手段，合理转移风险就是施工企业的应对之策。合理转移风险主要有开展工程索赔，推行工程担保和保险等措施。
（一）加强签证管理，重视工程索赔。
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。
搞好索赔的前提是签好合同，承包方在签订施工合同时，在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，对工程索赔的内容、程序、期限、方法设专款规定，这是签证和索赔的依据。另外承包方在履约过程中要建立严格的资料记录和保管制度，建立和保管好原始资料，这是索赔的证据。一旦发生索赔事件，施工企业需要根据合同规定的程序在规定的期限内及时向发包方提出索赔请求。
（二）推行工程担保和工程保险，向第三方转移风险。
在目前建筑市场上，一般要求承包商提供担保，如在投标时要求银行保函或交纳投标保证金，在施工阶段提供履约担保，然而在业主工程款支付担保上并没有相应规定，这导致了在一些工程项目上业主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投资的工程项目上。其实业主工程款支付担保或业主履约担保可先在非政府投资的工程项目，如房地产开发商、“三资”企业和私人投资的项目上推行。根据《担保法》等相关规定，要求业主采用银行保函或者担保公司担保书等方式，提供同承包商履约担保相对等的担保方式。对于中小型工程，也可以依法实行抵押担保。
在工程保险上，《建筑法》仅规定建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费，这仅仅是工程保险的一小部分。较为完善的工程保险通常还有建筑工程一切险，安装工程一切险，质量年限责任险等等险种。工程保险在建筑市场上起着分散市场风险，保障建筑市场稳定发展的重要作用。然而我国在工程保险业务方面发展缓慢，这是因为在保险领域内仍未建立系统的工程保险制度，缺少具体规范工程保险相应的法律法规，在实践中操作困难，另外引进工程保险制度势必增加工程成本，这部分成本费用如何在承发包双方之间进行合理分担也缺乏相应规定。
四、结语
建筑施工企业只有诚实守法经营，为企业自身利益加强合同管理，积极做好合同法律风险的防范控制，充分运用法律手段合理转移风险，才能最大限度地维护企业自身的合法权益，在竞争激烈的建筑市场中立于不败之地。 |
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