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| 工程监理 |
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| 建设工程委托监理合同 |
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| 来源：建筑工程网 日期：[2007-4-19] |
第一节 委托合同及建设工程委托监理合同
一、委托合同
委托合同是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。在委托合同关系中，委托他人为自己处理事务的人称委托人，接受委托的人称受托人。
(一)委托合同的特征
1．委托合同的标的是劳务
委托人和受托人订立委托合同的目的在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，因此该合同的客体是受托人处理委托事务的行为。
2．委托合同是诺成、非要式合同
委托人与受托人在订立委托合同时不仅要有委托人的委托意思的表示，而且要有受托人接受委托的承诺。也就是说，委托合同的成立必须以受托人的承诺为条件，其承诺与否决定着委托合同是否成立。委托合同自承诺之时起生效，无须以履行合同的行为或者物的交换作为委托合同的成立的条件。委托合同成立不须履行特定的形式，口头、书面等方式都可以，但委托完成仲裁、诉讼、登记等法律行为的事务须有书面形式的合同。
3．委托合同是双务合同
委托合同经要约承诺后合同成立，无论合同是否有偿，委托人与受托人都要承担相应的义务。对委托人来说，委托人有向受托人预付处理委托事务费用的义务。当委托合同为有偿合同时还有支付受托人报酬的义务。对受托人来说，受托人有向委托人报告委托事务、亲自处理委托事务、转交委托事务所得成果等义务。
4．委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的
一般来说，委托他人办理赢利性事务，以有偿为宜，而委托他人办理非赢利性事务，以无偿为宜。商事委托应为有偿，普通民事委托则可无偿。合同是否有偿，依法律的规定或双方当事人的约定。随着市场经济的发展，委托代理等中介也相当发达，并多以有偿为主。我国《合同法》第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的按照其约定。”从该规定看，《合同法》采用了委托合同以有偿为原则，依当事人的自愿原则，允许当事人约定，当事人有约定的按照其约定。
(二)委托合同的适用范围
委托合同的适用范围非常广泛，适用于公民之间、法人之间、公民和法人之间的委托代理关系，但下列事项为禁止委托他人的代理行为：
1．收养关系的建立和终止；
2．婚姻关系的产生和消灭；
3．遗嘱的制作；
4．出版合同的履行；
5．演出合同的履行；
6．其他必须由特定的当事人履行的事项。
(三)委托合同中委托人与受托人的义务
1．委托人的义务
第一，无论委托合同是否有偿，委托人都有义务提供和补偿委托事务必要的费用。应支付多少费用以及支付的时间、方式等，应依据委托事务的性质及处理的具体情况而定。
第二，委托人应向受托人支付约定的报酬。
第三，委托人对于受托人在授权范围内处理事务所产生的债务应当清偿。
第四，受托人在处理事务过程中，因不可归责于自己的事由而造成损失的，有权要求委托人赔偿损失。
第五，两个以上的受托人需对完成同一事务的委托负连带责任，反之亦然，两个以上的委托人对受托人完成委托事务的行为后果负连带责任，但在约定中已事先商定是按份责任的除外。
2．受托人的义务
第一，受托人对委托事务原则上亲自办理。受托人原则上应根据委托人的指示办理委托事务，但为了委托人的利益或遇到某些特殊的情况，受托人有权不按照或不完全按照委托人的指示办事。受托人办理委托事务应尽职尽责。
第二，受托人应将委托事务的开展情况向委托人报告。当委托事务终了，受托人应将办理委托事务的始末经过、各种帐目、收支计算向委托人报告。
第三，受托人应将因办理委托事务取得的各种利益及时转给委托人。
第四，受托人以自己的名义为委托人办理事务而取得的权利，应将权利转移给委托人。
二、建设工程委托监理合同
(一)建设工程委托监理合同的概念
建设工程委托监理合同简称监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。
(二)建设工程委托监理合同的特征
1．监理合同的当事人双方应当是具有民事权利能力和民事行为能力、取得法人资格的企事业单位、其他社会组织，个人在法律允许范围内也可以成为合同当事人。作为委托人必须是有国家批准的建设项目，落实投资计划的企事业单位、其他社会组织及个人，作为委托人必须是依法成立具有法人资格的监理单位，并且所承担的工程监理业务应与单位资质相符合。
2．监理合同的订立必须符合工程项目建设程序。
3、委托监理合同的标的是服务，工程建设实施阶段所签订的其他合同，如勘查设计合同、施工承包合同、物资采购合同、加工承揽合同的标的物是产生新的物质或信息成果，而监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据自己的知识、经验、技能受业主委托为其所签订的其他合同的履行实施监督和管理。因此《中华人民共和国合同法》将监理合同划人委托合同的范畴。《合同法》第二百七十六条规定“建设工程实施监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”
三、建设工程委托监理合同应具备的条款结构
监理合同是委托任务履行过程中当事人双方的行为准则，因此内容应全面、用词要严谨。合同条款的组成结构包括以下几个方面：
(一)合同内所涉及的词语定义和遵循的法规；
(二)监理人的义务；
(三)委托人的义务；
(四)监理人的权利；
(五)委托人的权利；
(六)监理人的责任；
(七)委托人的责任；
(八)合同生效、变更与终止；
(九)监理报酬；
(十)其他；
(十一)争议的解决。
四、建设工程委托监理合同示范文本的组成
《建设工程委托监理合同(示范文本)》由“建设工程委托监理合同”(下称“合同”)、“标准条件”和“专用条件”组成。
1．“合同”是一个总的协议，是纲领性文件。主要内容是当事人双方确认的委托监理工程的概况(工程名称、地点、规模及总投资)；合同签订、生效、完成时；双方愿意履行约定的各项义务的承诺，以及合同文件的组成。监理合同除”合同”之外还应包括：
(1)监理投标书或中标通知书；
(2)监理委托合同标准条件；
(3)监理委托合同专用条件；
(4)在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。
“合同”是一份标准的格式文件，经当事人双方在有限的空格内填写具体规定的内容并签字盖章后，即发生法律效力。
2．标准条件。内容含盖了合同中所用词语定义，适用范围和法规，签约双方的责任、权利和义务，合同生效、变更与终止，监理报酬，争议解决以及其他一些情况。它是监理合同的通用文本，适用于各类工程建设监理委托，是所有签约工程都应遵守的基本条件。
3．专用条件。由于标准条件适用于所有的工程建设监理委托，因此其，中的某些条款规定得比较笼统，需要在签订具体工程项目的监理委托合同时，就地域特点、专业特点和委托监理项目的特点，对标准条件中的某些条款进行补充、修正。如对委托监理的工作内容而言，认为标准条件中的条款还不够全面，允许在专用条件中增加双方议定的条款内容。
所谓“补充”是指标准条件中的某些条款明确规定，在该条款确定的原则下，在专用条件的条款中进一步明确具体内容，使两个条件中相同序号的条款共同组成一条内容完备的条款。如标准条件中规定“监理合同适用的法律是国家法律、行政法规，以及专用条件中议定的部门规章或工程所在地的地方法规、地方规章。”这就要求在专用条件的相同序号条款内写入应遵循的部门规章和地方法规的名称，作为双方都必须遵守的条件。
所谓“修改”是指标准条件中规定的程序方面的内容，如果双方认为不合适，可以协议修改。如标准条件中规定“委托人对监理人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应在收到支付通知书24小时内向监理人发出异议的通知。”如果委托人认为这个时间太短，在与监理人协商达成一致意见后，可在专用条件的相同序号内延长时效。
第二节 建设工程委托监理合同词语定义及双方的权利和义务
一、词语定义，适用范围和法规
词语定义是“建设工程委托监理合同”中专用名词的含义；这些名词的含义是根据合同的特殊需要而定的，它可能不同于其他文件或词典内的定义或解释。在“合同”中，这些专用名词只能按特定的含义去理解，不能任意解释。
(一)合同当事人
“委托人’’是指承担直接投资责任的和委托监理业务的一方，以及合法继承人。
“监理人’’是指承担监理业务和监理责任的一方，以及其合法继承人。
委托人和监理人构成了合同的“主体”。委托人和监理人在合同当中具有平等的法律地位。委托人和监理人经协商一致签订监理合同，在履行合同过程中双方都依法享有权利和义务，他们都处于监理合同这一民事法律关系的主体地位，这种主体地位是平等的。它不同于政府对经济的管理。因此签订合同的双方即使有上下级的隶属关系，但在履行合同当中也互为平等主体，双方是法律关系。
由于监理委托合同是双方当事人协商一致后签订的，因此无论委托人是还是监理人，未经双方的书面同意，均不能将所签订合同的议定权利和义务转让给第三者，而单方面变更合同主体。
(二)合同的标的
“工程”是指委托人委托实施监理的工程。
工程建设监理包括工程监理的正常工作、附加工作和额外工作。
监理合同的标的，是监理人为委托人提供的监理服务。在(工程建设监理规定)中规定“工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资，建设工期和工程质量，进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系。”
按照这一规定，委托人委托监理业务的范围非常广泛，从工程建设各阶段来说可以包括项目前期立项咨询到设计阶段、实施阶段、保修阶段的监理。在每一阶段内，又可以进行投资、质量、工期的三大控制，及信息合同两项管理。
“工程监理的正常工作”是指双方在专用条件内约定，委托人委托的监理工作范围和内容，大致包括以下几方面内容。
1．工程技术咨询服务：如进行可行性研究，各种方案的成本效益分析，建筑设计标准，准备技术规范，提出质量保证措施等等。
2．协助委托人选择承包人，组织设计、施工、设备采购招标等。
3．技术监督和检查：检查工程设计，材料和设备质量；对操作或施工质量的监理和检查等。
4．施工管理：包括质量控制、成本控制、计划和进度控制等。
但就具体项目而言，要根据工程的特点，监理人的能力，建设不同阶段的监理等诸方面因素，将委托的监理业务详细地写入合同的专用条件之中。
“工程监理的附加工作”是指委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作或由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。
“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。
(三)“承包dx"是指监理人以外，委托人就工程建设有关事宜签定合同的当事人。
(四)“监理机构”是监理人派驻本工程现场实施监理业务的组织。
(五)“总监理工程师”是指经委托人同意，监理人派驻监理机构全面履行合同的全权负责人。
(六)建设工程委托监理合同适用的法律是国家颁布的有关法律、行政法规，以及专用条件中议定的部门规章和工程所在地的地方法规、地方规章。
二、双方的权利和义务
双方签订合同，其根本目的就是为实现合同的标的，明确双方的权利和义务。在合同中的每一条款当中，都反映了这种关系。为了使合同更加清晰、明确，便于掌握，在制定中，把双方在执行合同中的权利义务，列在一起设立了“监理人的义务”，“委托人的义务”，“监理人的权利”，“委托人的权利”。在掌握中应注意，合同双方的权利和义务都是成对出现的，在制定一方权利的同时约定了另一方的义务。
归纳起来双方的权利义务如下：
(一)委托人的权利
1．委托人有选定工程总承包人，以及与其订立合同的权利。
2．委托人有对工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和设计使用功能要求的认定权，以及对工程设计变更的审批权。
3．监理人调换总监理工程师需事先经委托人同意。
4．委托人有权要求监理人提供监理工作月报及监理业务范围内的专项报告。
5．当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到解除合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。
(二)委托人的义务
1．委托人在监理人开展监理业务之前应向监理人支付预付款。
2．委托人应当负责工程建设的所有外部关系的协调，为监理工作提供外部条件。如将部分或全部协调工作委托监理人承担，则应在专用条款中明确委托的工作和相应的报酬。
3．委托人应当在双方约定的时间内免费向监理人提供与工程有关的为监理工作所需要的工程资料。
4．委托人应当在专用条款约定的时间内就监理人书面提交并要求做出决定的一切事宜做出书面决定。
5．委托人应当授权一名熟悉工程情况、能在规定时间内做出决定的常驻代表(在专用条款中约定)，负责与监理人联系。更换常驻代表，要提前通知监理人。
6．委托人应当将授予监理人的监理权利，以及监理人主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的合同承包人，并在与第三人签订的合同中予以明确。
7．委托人应当在不影响监理人开展监理工作的时间内提供如下资料：
①与本工程合作的原材料、购配件、设备等生产厂家名录。
②提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录。
8．委托人应免费向监理人提供办公用房、通讯设施、监理人员工地住房及合同专用条件约定的设施。对监理人自备的设施给予合理的经济补偿(补偿金额：设施在工程使用时间占折旧年限的比例*设施原值+管理费)
9．根据情况需要，如果双方约定，由委托人免费向监理人提供其他人员，应在监理合同专用条件中予以明确。
(三)监理人的权利
1．监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：
(1)选择工程总承包人的建议权。
(2)选择工程分包人的认可权。
(3)对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向委托人的建议权。
(4)对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议，如果提出的建议可能会提高工程造价，或延长工期，应当事先征得委托人的同意。当发现工程设计不符合国家颁布的设计工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。
(5)审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告。
(6)主持工程建设有关协作单位的组织协调，重要协调事项应当事先向委托人报告。
(7)征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人做出书面报告。
(8)工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用。对于不符同规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业、有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。
(9)工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。
(10)在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。
2．监理人在委托人授权下可对任何承包人合同规定的义务提出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更须经委托人事先批准。在紧急情况下未能事先报委托人批准时，监理人所作的变更也应尽快通知委托人。在监理过程中如发现工程承包人员工作不力，监理机构可要求承包人调换有关人员。
3．在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求(包括索赔要求)，均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争执时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机构仲裁时，应当提供作证的事实材料。
(四)监理人义务
1．监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员。向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构的主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告监理工作。
2．监理人在履行本合同的义务期间，应认真勤奋的工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法利益。
3．监理人使用委托人提供的设施和物品属委托人的财产。在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品按合同约定的时间和方式移交委托人。
4．在合同期内和合同终止后，未征得有关方同意，不得泄漏与本工程、本合同业务有关的保密资料。
第三节 建设工程委托监理合同双方责任及其他
一、双方责任
(一)监理人责任
1．监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。
2．监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额(除去税金)。
3．监理人对承包人违反合同规定的质量和要求完工(交货，交图)时限，不承担责任。因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任。但对违反认真工作规定引起的与之有关的事宜，向委托人承担赔偿责任。
4．监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔所导致委托人的各种费用支出。
(二)委托人责任
1．委托人应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给监理人造成的经济损失。
2．监理人处理委托业务时，因非监理人原因的事由受到损失的，可向委托人要求补偿损失。
3．委托人如果向监理人提出赔偿的要求不能成立，则应当补偿由该索赔所引起的监理人的各种费用支出。
二、合同生效、变更与终止
1．由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以至发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。
2．在委托监理合同签订后，实际情况发生变化，使得监理人不能全部或部分执行监理业务时，监理人应当立即通知委托人。该监理业务的完成时间应予延长。当恢复执行监理业务时，应当增加不超过42日的时间用于恢复执行监理业务，并按双方约定的数量支付监理报酬。
3．监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定。
4．当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因解除合同使一方受到损失的，除依法可以免除责任的外，应由责任方负责赔偿。变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同依然有效。
5．监理人在应当获得监理报酬之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释时，或暂停执行监理业务时限超过六个月的，监理人可以向委托人发出终止合同的通知，发出通知后14日内仍未得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知，如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复，可终止合同或自行暂停执行全部或部分监理业务。委托人承担违约责任。
6．监理人由于非自己的原因而暂停或终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬。
7．当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行监理义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。
8．合同协议的终止并不影响各方面应有的权利和应当承担的责任。
三、监理报酬
正常的监理酬金的构成，是乙方在工程项目监理中所需的全部成本，再加上合理的利润和税金。具体应包括：
1．直接成本
(1)监理人员和监理辅助人员的工资，包括津贴、附加工资、奖金等；
(2)用于该项工程监理人员的其他专项开支，包括差旅费、补助费、书报费等；
(3)监理期间使用与监理工作相关的计算机和其他仪器、机械的费用；
(4)所需的其他外部协作费用。
2．间接成本
全部业务经营开支和非工程项目的特定开支：
(1)管理人员、行政人员、后勤服务人员的工资；
(2)经营业务费，包括为招揽业务而支出的广告费等；
(3)办公费，包括文具、纸张、账表、报刊、文印费用等；
(4)交通费、差旅费、办公设施费(公司使用的水、电、气、环卫、治安等费用)；
(5)固定资产及常用工器具、设备的使用费；
(6)业务培训费、图书资料购置费；
(7)其他行政活动经费。
我国现行的监理费计算方法主要有四种，即国家物价局、建设部颁发的价费字479号文《关于发布工程建设监理费有关规定的通知》中规定的：
(1)按照监理工程概预算的百分比计收；
(2)按照参与监理工作的年度平均人数计算；
(3)不宜按(1)、(2)两项办法计收的，由甲方和乙方按商定的其他方法计收；
(4)中外合资、合作、外商独资的建设工程，工程建设监理费由双方参照国际标准协商确定。
上述4种取费方法，其中第(3)、(4)种的具体适用范围，已有明确的界定，第(1)、(2)两种的使用范围，按照我国目前情况，做如下规定：
第(1)种方法，即按监理工程概预算百分比计收，这种方法比较简单，科学，在国际上也是一种比较常用的方法，一般情况下，新建、改建、扩建的工程，都应采用这种方式。
第(2)种方法，即按照参与监理工作的年度平均人数计算收费，1994年5月5日建设部监理司以建监工便(1994)第5号文做了简要说明。这种方法，主要适用于单工种或临时性，或不宜按工程概预算的百分比计取监理费的监理项目。
按以上取费方法收取的费用，仅是正常的监理工作的那部分取费，在监理工作中所收费用还应包括附加工作和额外工作的报酬。其收费应按照监理合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额进行支付。
正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。
如果委托人在规定的时间未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日算起。
支付监理报酬所采取的货币币种、汇率由合同专用条件约定。
如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬项目提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。
四、其他
1．委托的建设工程监理所必要的监理人员出外考察、材料、设备复试、其费用支出经委托人同意的，在预算范围内向委托人实报实销。
2．在监理业务范围内，如需聘用专家咨询或协助，由监理人聘用的，其费用由监理人承担，由委托人聘用的，其费用由委托人承担。
3．监理人在监理工作中提出的合理化建议，使委托人得到了经济利益，委托人应当按专用条件中的约定绘予经济奖励。
4．监理人驻地监理机构及其职员不得接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益。监理人不得参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动。
5．监理人在监理过程中，不得泄漏委托人申明的秘密，监理人亦不得泄漏设计人，承包人等提供并申明的秘密。
6．监理人对于由其编制的所有文件拥有版权，委托人仅有权为本工程使用或复制此类文件。
五、争议的解决
因违反或终止合同而引起的对损失或损害的任何赔偿，应首先通过双方协商友好解决。如协商未能达成一致，可提交主管部门协调。仍不能达成一致时，根据约定提交仲裁机构仲裁或向法院起诉。 |
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