摘要：2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）对垫资承包工程作出了原则上按有效处理的新规定。该司法解释第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。“垫资开禁必将对建设工程领域的资金管理和遏止拖欠工程款产生重大影响，对政府行政主管部门的管理，尤其是以工程担保为主的规范建筑市场的管理提出了亟待解决的新课题。…… 

    由于司法解释对垫资原则作有效处理，将会对政府在房地产开发过程中要求开发商资金到位和清理拖欠工程款的措施产生巨大的负面影响。这是当前建设行政主管部门必须切实面对的法律难题，这种情况可能也是《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》在制定时未曾预料的。因此，政府建设主管部门不得不面对一个崭新的课题：既然垫资承包工程已经完全放开，对工程担保的管理采取何种应对措施？在承包人垫资施工的情况下，对工程担保应如何加强管理？此外，一旦控制土地使用权的业主擅自转让了土地使用权，并转移了相应的收入，承包人垫资期限届满，原发包人无力偿还工程垫资款时如何切实保障承包人的合法权益？由于垫资行为有效，当承包人资金发生困难，农民工工资将更难支付，用什么方法来确保农民工的工资支付以确保社会的稳定？这一系列问题都对建筑市场的规范管理以及工程担保的操作性提出了迫切需要解决的现实问题。面对垫资开禁后，实践中可能出现垫资越来越普遍、垫资比例越来越高的新情况。政府主管部门应采取有针对性的应对措施，尤其是完善工程担保措施。通过深入研究垫资本身的特点，结合我国法律对建设工程合同的法律属性以及工程价款优先受偿的特殊规定，全面启动抵押担保手段作为应对措施。

    发包人支付工程价款是法定义务。在工程款垫资施工时工程质量通过验收，发包人就应支付承包人垫资的价款。我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人完成工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，支付工程价款是发包人的法定义务。同时，我国《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据这两条法律规定可以分析得出的结论是：建设工程合同是承包人先履行完成工程建设义务，发包人后履行支付价款义务的合同，由于发包人负有的是后履行义务，承包人垫资施工并不违反法律的规定，司法解释确定垫资原则上按有效处理并无不当。但是，按《合同法》的上述规定，当承包人完成工程建设即工程竣工通过质量验收，则发包人就应当支付价款，换而言之，承包人的垫资期限，最迟只能垫到工程通过质量验收时。

    承包人的垫资只应自发包人取得土地使用权开始。由承包人垫资施工发包人尚未支付价款时，发包人不拥有地上建筑物的所有权。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同，此种合同的法律基础是发包人已合法取得土地使用权即已持有《建设用地规划许可证》。因此，承包人的垫资只能用于施工，而不能用于发包人购买土地使用权，如果发包人使用承包人的资金用于买地，则纯粹属于企业之间的资金拆借行为，是一种严重的违法行为。

    既然承包人承包工程属于不动产的承揽合同，其主要义务是完成在土地使用权之上的不动产的施工，发包人按进度支付工程款属于承包人的来料或来款施工，发包人要求承包人垫资施工则属于承包人的垫料或垫资施工。此外，建设工程合同是承包人在已经合法取得的土地使用权之上，结合土地完成地上物的加工承揽。承包人完成的工程建设，实质上是完成土地和房屋的结合，使本来没有地上物的土地使用权，成为特定的土地使用权和土地上的建筑物合二为一的房地产即不动产。因此，承包人履行建设工程合同是一种特殊的物化劳动，承包人垫资施工则是一种特殊的垫料加工行为。其所垫资金在工程完成建设时，已成为与土地使用权紧密结合且密不可分的地上物。在发包人未支付价款即合同对价之前，其地上物的占有人是承包人，在发包人尚未支付承包人所垫建设资金时，发包人仅拥有已形成不动产中的土地使用权，而不拥有地上物即由承包人所垫资金建造的建设工程本身。

    承包人作为垫资施工者，在发包人未支付对价之前有权留置不动产。我国《合同法》第15章“承揽合同”第264条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这是典型的加工者有权留置加工物的法律规定。《合同法》第16章“建设工程合同”第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”此条规定不仅可以得出“建设工程合同”属于另类的承揽合同的结论之外，而且可以得出在发包人未支付垫资的施工加工费，即工程款之前，承包人完全有权留置建设工程。我国《合同法》规定的加工合同以及建设工程合同可参照执行的留置权正是我国《担保法》规定的一种担保手段。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。“这条关于建设工程价款优先受偿的规定，完全是基于承包人在获取工程价款之前有留置工程权利的前提下所作的规定，因为承包人不依法留置工程，则协议折价或依法申请拍卖则完全没有操作性，换言之，建设工程价款优先受偿权的法定前提是承包人有权在被拖欠工程款时留置工程。

 
    抵押是担保之王，承包人垫资施工时，应在发包人相应的土地使用权上设定抵押担保。我国《担保法》规定的担保方法共有五种，保证、质押、抵押、留置、定金，其中保证是人的担保，即人保，后四种是物的担保，即物保。在担保效应方面，物保优于人保。四种物保手段中，抵押手段最有效，在法学理论中抵押被称为“担保之王”。《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”抵押物可以是动产，也可以是不动产，在设定抵押时，最常用的抵押物就土地使用权。结合建设工程合同的法律特点和建设工程合同可适用加工合同的留置规定，对于垫资开禁的司法审判实践，建议政府行政主管部门在全面采取保证担保手段的同时，全面推行土地使用权抵押的担保方法，以人保、物保手段共用的对策措施，形成比较健全的担保机制，加强对建设工程合同的规范管理，以保障各方市场主体的合法权益。更重要的是：唯有设定人保和物保即保证和抵押共存的担保机制，我国《合同法》设定的工程价款优先受偿法律制度，才有现实的操作性，才能解决为数巨大的拖欠工程款以及垫资有效引起的工程款拖欠更加严重的法律难题。